抵押房地产的转让,是指房地产权利人将已经设定了抵押的房地产所有权(土地使用权)转让给受让人。
由于建设部有关城市房地产抵押管理办法,以及有些省市规定设定抵押权的房地产转让时,必须征得抵押权人的同意,加之,开发商及部分产权人的房屋都在房地产上设定了以银行为抵押权的人的抵押权,由于国有银行的特殊强势地位,促使大部分人及一些房登记机关都对设定抵押的房地产转让持同样的意见。
上海市1994年8月22日上海市人民政府令第74号令发布的房地产抵押办法,也规定未征得抵押权人的书面同意,抵押人不得将已设定抵押权的房地产出售,但是, 1999年12月6日上海市人民政府令第76号令重新发布的房地产抵押办法,已经修正了上述规定,改为抵押人在抵押期间转让抵押物的,(除房地产开发企业预售、销售商品房外)应当事先以书面形式通知抵押权人,不要求征得抵押权人同意。
实际上担保法也只是规定了抵押人转让抵押物时,有对抵押权人的通知义务,并不要求征得抵押权人的同意。
笔者还注意到上海市房地产登记部门,也不要求抵押人转让房地产时,提供抵押权人同意转让的证明。
因此,笔者认为,抵押人转让抵押物时,不需要征得抵押权人的同意,抵押权人是否同意,并不影响房地产转让的效力。
但是,并不是说只要通知了抵押权人,转让行为就有效,转让行为要发生法律效力,还需要满足法律、法规及其它有关规定的条件。
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